VINCULOS A TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

CADH:
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm

PIDCyP:
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx

CPGenocidio:
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1948-conv-genocide-5tdm6h.htm

Convenciòn contra la tortura
http://www.bcnbib.gob.ar/old/tratados/9convencioncontralatorturayotro.pdf

GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Guìa de estudio. Recordar lo charlado en clase tambièn. 

GARANTIAS CONSTITUCIONALES:

Son medios o instrumentos que la Constitución Nacional pone a disposición de los habitantes para sostener y defender sus derechos frente a  las autoridades, individuos o grupos sociales.

La Constitución Nacional consagra un régimen de derechos (algunos expresos, otros implícitos), estableciendo para su salvaguarda un sistema de garantías que se halla legislado en principio en el art. 18 de la Constitución Nacional, al que pueden agregarse los arts. 16, y 19, con un contexto hoy ampliado por la incorporación de ciertos instrumentos internacionales, en materia de Derechos Humanos, a los que la propia Constitución les ha otorgado su jerarquía.

            Derechos y garantías están entremezclados en el texto constitucional. La forma de diferenciarlos es que los segundos son métodos, procedimientos, interpretaciones para lograr los primeros.

Por ejemplo, todos tenemos derecho a la libertad de locomoción (derecho). La CN lo garantiza con otras normas como la del art. 18 “nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente” o la acción de hàbeas corpus del art. 43; o bien el derecho a la intimidad del art. 19 es protegido por la garantía de que “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados” (art. 18).

Veamos algunas de las principales garantías contenidas en nuestra CN:

SEGURIDAD JURÍDICA: El poder predecir es un componente esencial de la seguridad. Se espera que las reglas jurídicas, las normas y su aplicación mantengan el orden social de tal manera que sea posible que los miembros de la sociedad puedan planificar sus actividades por adelantado -tanto individual como colectivamente.

El orden social-sea justo o injusto- implica como es evidente, una delimitación de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad. Pues bien, la seguridad, no es otra cosa que la protección efectiva de esos derechos y deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la restauración del mismo, en el caso de haber sido violado. Por el contrario, cuando la protección reinante no es suficiente, el valor se da con sentido negativo, es decir, como inseguridad.

La seguridad es otro de los valores de gran consistencia y, por cierto, de importancia básica, porque la certeza de saber a que atenerse, es decir, la certeza de que el orden vigente ha de ser mantenido aun mediante la coacción, da al ser humano la posibilidad de desarrollar su actividad, previendo en buena medida cual será la marcha de su vida jurídica. Comprende entonces, dentro de lo más importante:

1) Un orden constitucional nacido de la voluntad popular, que establezca la separación de poderes y, en particular, la independencia del Poder Judicial.

2) La supremacía de la Constitución en la pirámide jurídica, de modo tal que las leyes inconstitucionales sean efectivamente invalidadas cuando los tribunales las declaren inconstitucionales.

3) El estado de derecho (rule of law) en el sentido estricto de respeto y obediencia a la ley, tanto por parte de los funcionarios del gobierno como por parte de la ciudadanía en general.

4) La protección de los derechos y libertades básicas de las personas contra el abuso de los poderes constituidos.

La relativa estabilidad, certeza y previsibilidad del derecho, el mantenimiento de los precedentes jurisprudenciales por parte de los tribunales, la permanencia -libre de inesperados cambios por parte del gobierno- de las condiciones legales e instituciones básicas son componentes esenciales de una sociedad organizada. En definitiva, asì como hasta los niños organizan un juego con normas, la sociedad debe hacerlo, y una vez hecho, debe ser respetado por todos. Así podemos proyectar nuestro comportamiento a futuro.

DERECHO A LA JURISDICCIÓN (18): Se trata de asegurar que toda persona pueda ocurrir, en igualdad de condiciones (igualdad de partes) sin discriminación y en forma efectiva ante un órgano jurisdiccional imparcial en procura de justicia (imparcialidad del juez), sino también la obtención de una sentencia justa y motivada (es decir debe fundamentarla, el juez debe explicar porque decide como decide).  

Antes de la sanción de la reforma constitucional de 1994 que la incorporó a través de la  Convención Americana de DDHH, este derecho no se desprendía directamente del  articulado de la CN 1853/60 aunque lo anticipaba su Preámbulo cuando incluye entre los  objetos del otorgamiento de la Constitución afianzar la justicia, declarando luego en el Art. 18  que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.

BIDART CAMPOS, en el mismo sentido, señaló que "el derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano jurisdiccional. Al acudir a él sólo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdicción  que fundamentalmente requiere: a) que se cumpla la garantía del debido proceso, cuyo meollo  radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia que  debe ser: b') oportuna en el tiempo; b'') debidamente fundada; b''') justa.  

EL DEBIDO PROCESO: Derivado o consecuente del anterior, tiene como antecedente lejano, la figura anglosajona del "due process of law” -receptada por  nuestro Art. 18 CN-, significó la obligación de preservar las garantías que hacen al debido  proceso y la obligación  por parte de los organismos jurisdiccionales de fundar sus decisiones. Pero en realidad este concepto està íntimamente ligado con el anterior. Y para el que escribe, el debido proceso se asienta en cuatro principios fundamentales: imparcialidad judicial, igualdad de las partes, transitoriedad del proceso (alguna vez tiene que terminar) y la eficacia del proceso (es decir, que todas las partes tengan las mas amplias posibilidades de defenderse en un proceso judicial).

           

JUECES NATURALES: “Ningún habitante puede ser…juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa¨. Este párrafo encierra el principio del juez natural o juez legal. Son jueces naturales los juzgados y tribunales creados por la ley ante que se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar el o los individuos que lo integren. Ejemplo: un homicidio debe ser juzgado ante alguno de los juzgados criminales creados por las leyes de organización y competencia de los tribunales; y no interesa en particular la persona del juez, ni que su nombramiento haya sido posterior a la comisión de ese homicidio. Lo que importa es que ese órgano, el juzgado criminal ya exista antes que se cometiera el homicidio. Lo que no se puede hacer es sacar al individuo de ese juzgado natural, y formar una comisión especial para que lo juzgue. Por aplicación de este principio, ni el Poder Ejecutivo ni el Legislativo pueden formar comisiones especiales para que juzguen y sentencien a los individuos; como tampoco puede el Poder Judicial delegar en comisiones especiales posteriores al hecho, su atribución de impartir justicia.”

LAS COMISIONES ESPECIALES: Por "comisiones especiales" debe entenderse -afirmó BINDER- a la atribución de competencia a órganos que no son jurisdiccionales, sino que han sido creados por designación especial de alguno de los otros poderes del Estado. Es la contracara de la garantía del juez natural. La categoría apunta a la prohibición de establecimiento de tribunales ad hoc, creados para juzgar un caso concreto o a una determinada persona o grupo de personas en particular, sin que se garantice la imparcialidad e independencia del juzgador, vulnerando el principio de igualdad conforme al cual todos los ciudadanos en idénticas situaciones deben ser juzgados por el mismo tribunal común (principio de igualdad)

LEY ANTERIOR y JUICIO PREVIO: El principio de irretroactividad en materia penal. El Art. 18 CN establece, por su parte que: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

Cabe puntualizar que este principio es una derivación de la construcción dogmática del principio de legalidad, más conocido como "nullum crimen, nulla poena sine lege", y una consecuencia del principio establecido en la segunda parte del Art. 19 de la CN. Su puesta en práctica implica dos consecuencias: a) la ley que dispone una nueva incriminación no puede aplicarse a los hechos anteriores; b) la nueva ley que desincrimina una conducta anteriormente considerada como delictiva o disminuye su sanción se reputa plenamente vigente y se aplica con retroactividad, dado que no es menester para la defensa social que se mantengan delitos y sanciones que el legislador reputa actualmente innecesarios.

Por ejemplo: Supongamos que en el año 2010 "Fernando" ofrece hojas de coca en la via publica; Posteriormente en el año 2011 los Legisladores agregan al código penal el artículo 282 que dispone: "Aquel que ofrezca hojas de coca en la vía publica será condenado con una pena de 3 a 10 años de prisión", Fernando no podrá ser juzgado porque al momento de ofrecer coca, la ley no existía. Pero si Fernando continuara ofreciendo, seria juzgado y condenado.

 No obstante, según la CSJN este principio no prohíbe el cambio en la interpretación de la ley penal. Es decir, entendió que no es inconstitucional que a raíz de un cambio jurisprudencial se consideren incriminadas conductas que la jurisprudencia previa no las consideraba delictivas, pero deben ser para el futuro.

HABEAS CORPUS: El artículo 43 de la Constitución Nacional al regular el proceso constitucional de Habeas Corpus, instituye una modalidad de esa figura, que ya había sido legislada en la Ley N°23.098., adentrándose en nuestro tema. Dice el texto fundamental, que "...cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo de las condiciones de detención (...) la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del Estado de Sitio".

La consagración y el reconocimiento constitucionales del conjunto de derechos y libertades propios del ser humano, resultarían insuficientes si no existieran instrumentos adecuados para una rápida y eficaz tutela que permita el control, unificación y sanción de sus violaciones, sin los cuales serían superficiales los esfuerzos encaminados a lograr un clima de respeto y seguridad de estos derechos humanos.

El Constitucionalismo Moderno se ha caracterizado por tener un objetivo fundamental: el reconocimiento y la protección de la vida y la libertad de los ciudadanos. Las constituciones que son verdaderamente tales, se caracterizan por establecer un sistema jurídico y político que garantiza la libertad de los ciudadanos, y esto supone, por consiguiente, algo más que una mera racionalización de los centros de poder.

Siguiendo esta línea, las constituciones han configurado un ordenamiento cuya pretensión máxima es la garantía de la libertad de los ciudadanos, y ello, hasta el punto que la libertad queda instituida, por obra de la propia Constitución, como un valor superior del ordenamiento jurídico. De ahí que los textos constitucionales y sus leyes complementarias, deben regular con meticulosidad los derechos fundamentales, articulando técnicas jurídicas que posibiliten la eficaz salvaguarda de dichos derechos, tanto frente a los particulares, como frente a los poderes públicos.

Una de estas técnicas de protección de los derechos del hombre, específicamente del derecho a la libertad personal, es la institución del Habeas Corpus. Se trata de un instituto que cuenta con una antiquísima tradición y se ha evidenciado como un sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad del los agentes del orden público.

En latín, Habeas Corpus significa ¨tienes tu cuerpo¨. Concepto.- El habeas corpus es una garantía cuyo objetivo consiste en proteger la libertad física contra las perturbaciones ilegitimas que esta puede sufrir. A través de la acción de habeas corpus se inicia un proceso breve y rápido. Este proceso tendrá como objetivo verificar si la perturbación a la libertad física que sufre el afectado es ilegitima (ej: arresto arbitrario, amenazas ilegitimas a la libertad, restricciones a la libertad, etc.) Si resulta ilegitima, entonces el juez ordenara que inmediatamente cese dicha perturbación. Ejemplo: si la acción de habeas corpus fue interpuesta con motivo de un arresto arbitrario e ilegitimo, el juez ordenara la inmediata libertad del individuo.

Clases.- Existen 4 clases de Habeas Corpus:

1) Habeas Corpus clásico (o reparador).- Se usa para hacer cesar la detención ilegal (detención sin orden de autoridad competente).

2) Habeas Corpus Preventivo.- Se usa para cuando hay una amenaza real e inminente contra la libertad física (no se trata de simples actos preparatorios). Por ej.: orden de arresto ilegal que esta pronta a ejecutarse.

3) Habeas Corpus Correctivo.- Se usa a favor de las personas detenidas en forma legal. Su objeto es corregir las condiciones de detención legal cuando no fueran las que corresponden. Por ej.: si a un preso no se le da de comer, entonces puede interponer el ¨habeas corpus correctivo¨, para que se le dé de comer.

4) Habeas Corpus Restringido.- Se usa para los casos en que hay perturbación en el derecho de locomoción, sin llegar a la privación de la libertad. Por ej: seguimiento, vigilancia, no dejar entrar al trabajo, al estudio, a la casa, etc.

ACCION DE AMPARO: La Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) prevé la aplicación del amparo en su artículo 24 a los países signatarios del mismo. Dicha disposición establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, aún cuando tal violación sea cometida por persona que actúe en ejercicio de sus funciones judiciales. Esta acción tuvo origen en nuestro país en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los famosos casos “leading cases” Siri y Kot que admitieron la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos no alcanzados por el Habeas Corpus.

El alto tribunal considera que la acción de amparo está reservada a las delicadas y extremas situaciones en las que, ante la ausencia de otras vías legales, se pone en peligro la salvaguarda de derechos fundamentales del hombre. La regulación legislativa recién aparcería una década mas tarde (1966-68) con la sanción de la ley 16986 que reglamentó el amparo contra los actos de autoridad.

EL CASO SIRI. En 1956, Ángel Siri, director y propietario del diario ”Mercedes”, fue detenido por orden de la dirección de seguridad de la Policía de Buenos Aires y su periódico fue clausurado. Él interpuso un recurso de amparo a favor de la libertad de imprenta y de trabajo, que fue rechazado en las instancias inferiores “en razón de no tratarse de un caso de recurso de Habeas Corpus, el cual solo protege la libertad física y corporal de la persona.”

La Corte hizo notar que el recurrente no había expresado en sus presentaciones un recurso de Habeas Corpus, sino que únicamente había invocado “la garantía de libertad de imprenta y trabajo que aseguran los artículos 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional”. En este sentido, dejaba ya implícitamente de lado toda la tradición jurisprudencial que reconocía como única vía sumaria la del Habeas Corpus, limitada a la tutela de la libertad física y que negaba el amparo análogo de los derechos individuales. Quiere decir que el primer argumento del tribunal en su flamante orientación era el siguiente: no podía rechazarse la pretensión incoada por Siri alegándose -como se había hecho en las sentencias de primera y segunda instancia- que el Habeas Corpus protege la libertad corporal, ya que el accionante no había interpuesto recurso de Habeas Corpus. Pero de inmediato surgía la cuestión fundamental: si no era un Habeas Corpus lo que había deducido el autor, ¿podía tramitarse la causa con procedimiento análogo a falta de legislación procesal especialmente prevista?. Para responder ,el tribunal dijo sencillamente que bastaba la comprobación inmediata de que la garantía constitucional invocada se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justificara dicha restricción, para que tal garantía fuera establecida por los jueces en su integridad. Y se aclara posteriormente, el argumento de la ausencia de reglamentación procesal. No puede alegarse en contra de aquel la inexistencia de una ley que reglamente la garantía ya que ” las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales son requeridas para establecer en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, como dice el articulo 18 de la Constitución.

Con este original pronunciamiento, provistos de alardes doctrinarios y de profundas disquisiciones constitucionales ,se abría paso a una corriente novedosa con la que el Tribunal, según su expresa manifestación, se apartaba de la doctrina tradicional.

En una palabra, el valor y jerarquía de la sentencia radica en haber destruido la tesis de que, a falta de reglamentación procesal, los jueces no pueden deparar una vía sumaria de amparo a favor de los derechos y las libertades individuales, debiendo relegar su protección al trámite de los procedimientos ordinarios.

EL CASO KOT. Samuel Kot S.R.L.- 5 de septiembre de 1958-. Se trató de la ocupación de una fábrica por el personal en conflicto con la parte patronal; la huelga había sido declarada ilegal en instancia administrativa, y los obreros fueron intimados a incurrir al trabajo; poco después, la primera resolución declarativa de ilegalidad fue anulada de oficio por el departamento de trabajo de la provincia de Buenos Aires, y ambas partes intimadas a reanudar las tareas; a raíz de ello, parte de los trabajadores se introdujeron en el local y ocuparon la fábrica impidiendo el acceso a ella de sus propietarios y el resto del personal. Incoado un proceso criminal contra los ocupantes, fundado en la violación del domicilio y de la correspondencia y en al atentado a la libertad de trabajo, la solicitud de entrega del local formulada por sus dueños fue desestimada, sobreseyéndose a los imputados en cuanto al hecho de la ocupación, por tratarse de hechos derivados de un conflicto de trabajo, que demostraban la inexistencia de ánimo de despojar. De allí que el hecho de la ocupación denunciada no constituye delito. Interpuesto de inmediato un recurso de amparo ante la misma cámara de La Plata éste no tuvo éxito por la reiteración de la vieja doctrina negatoria que el tribunal formuló:¨ el recurso de Hábeas Corpus tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretendan vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia “. Contra esta última resolución se recurrió ante la Corte por vía de remedio extraordinario. En definitiva, el Alto Tribunal hizo lugar al amparo, ordenando restituir la fábrica a sus propietarios, libre de ocupantes.

A partir de los casos antes expuestos, se puede deducir que el objetivo perseguido por el amparo es que, frente a una alteración o restricción arbitraria o ilegal de un derecho o libertad constitucional -a excepción de la libertad ambulatoria-por parte de la autoridad pública o de particulares- ya sea por acción u omisión-que cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la sede judicial a reclamar el cese de dichas violaciones o que se mande a ejecutar lo que corresponda.Claro que por ser una vía sumarísima , debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad de la restricción de los derechos aparezca de modo claro y manifiesto , así como el daño grave e irreparable que ocasionaría el intentar su revisión por la vía ordinaria.

El perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible y se admite ante la amenaza de una lesión que sea precisa , concreta e inminente. La ilegalidad se refiere a los actos u omisiones de autoridad manifiestamente opuestos a la ley, notoriamente ilícitos, mientras que la arbitrariedad sería aquel caso en que el agente arremetiera contra la norma vigente y actuara fundado en su propio criterio , careciendo el acto de justicia.

El amparo tutela los derechos públicos subjetivos y garantías constitucionales en sentido estricto, por lo tanto quedaría fuera del campo de protección del mismo los derechos subjetivos privados .

Cuando dice “toda persona” se está haciendo una referencia general , válida tanto para las personas físicas como para las jurídicas que vieran lesionados sus derechos ,partiendo de la premisa de que “persona “ es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”.

Cuando se habla de “acción expedita” , se está afirmando que la misma se encuentra abierta , sin obstáculos procesales a la vista. Ello significa que la acción de amparo no puede ser interrumpida en su trámite con incidentes de ninguna especie.

En cambio, cuando se habla de “acción rápida” la idea es que la misma, debe tramitar en tiempo útil , sin dilaciones , en relación con el objetivo que tiene la tutela : el pleno ejercicio del derecho lesionado , restringido , alterado o amenazado.

 Diferencia con el Habeas Corpus: Procede el amparo para tutelar los derechos constitucionales, con excepción de la libertad física protegida por el hábeas corpus. 

HÁBEAS DATA Dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma de 1994 se encuentra el Hábeas Data , acción judicial que puede iniciar una persona para que organismos -públicos o privados- que posean datos o información sobre ella , se los hagan conocer y expliquen la razón por la que los poseen y los fines a los que destinan esa información.

Se trata de una variable del derecho a la intimidad , consagrado tradicionalmente en el ratificado texto histórico del artículo 19 de la Constitución Nacional. Su regulación se encuentra en el art. 43 de la CN, y en la ley 25326 de Protección de Datos Personales.

Tiene por finalidad impedir que en bancos o registros de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información esté referida a aspectos de su personalidad que están directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. La información a la que se refiere es: datos sobre la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el ámbito laboral o académico, etc. y toda información sensible.

La razón que impulsa esta acción es que el ciudadano de la sociedad tecnológica desarrollada (mediante los sistemas automatizados), brinda diariamente información sobre sus datos personales en múltiples formas y presiente que existen los medios para que toda su persona: su patrimonio, su formación escolar y universitaria, sus operaciones financieras, su trayectoria profesional, sus hábitos sexuales y su vida, sus esparcimientos, sus preferencias , su historia clínica o sus propias creencias religiosas o políticas se hallen exhaustivamente registradas en archivos susceptibles de ser utilizados indebidamente.

La propia Corte Suprema ha sostenido que la intimidad configura “derecho a decidir por sí mismo en qué medio compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal”.

De la interpretación del art 43 de la CN, surge: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad ,Es una variable de la acción de amparo (art.43 CN) , pero ampara un derecho individual, de carácter personalístico. El Hábeas Data busca solamente que el particular damnificado “tome conocimiento de los datos referidos a él y de su finalidad” (no de datos de terceros ni de otras circunstancias). El conocimiento de la finalidad del registro tiene el sentido de que el actor pueda fundamentar el contenido de la prestación que luego podrá peticionar ante el juez interviniente: supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de los datos “que consten en registros o bancos de datos públicos , o los privados destinados a proveer informes .

Los registros o bancos de datos controlables serán tanto los públicos como los privados. En el caso de los públicos , éstos no tienen especificación , por lo tanto pueden ser de carácter administrativo ,organismos civiles , militares , etc.

Sin embargo, en el caso que los datos estén vinculados con la intimidad de una persona, pero se encuentren también vinculados a datos relacionados con secretos de Estado, afectativos de la “defensa común”, no se considerará como una invasión a la intimidad.

Por otra parte cuando los registros o bancos de datos fueran privados para ser materia del control habilitado a través del Hábeas Data, deberán estar destinados a proveer informes *“y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos.”

El titular de la acción tiene derecho a exigir las siguientes modificaciones en los registros o bancos de datos:

a)Supresión: cuando la información fuere falsa o verdadera pero no autorizada

b)Rectificación: cuando la información fuere incorrecta.

c)Confidencialidad: Prohibir que el responsable del registro la haga pública , salvo que la ley obligue a difundirla.

d)Actualización: Cuando hubiere nuevos datos no incluidos en el registro.

Claro que “No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. Esto fortifica el ejercicio de la libertad de expresión, ya que evita la autocensura por parte de los periodistas que tuvieren informaciones útiles a la función informativa e investigativa que deben cumplir, por temor a encontrarse incluidos en algún tipo de responsabilidad penal o civil o de ser objeto de represalias como consecuencia de haber facilitado los datos que luego la misma prensa hace públicos.

DERECHO ADMINISTRATIVO. FUENTES

I. CONCEPTO

El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo.

Existe una íntima vinculación entre las funciones del poder (funciones formales-medios) con las funciones del Estado (funciones materiales fines), pues la nota finalista es informante de la realidad política en todos sus niveles, ya que no se concibe "función sin actividad, ni actividad sin fin". La organización persigue, como hemos visto, un fin y éste se logra mediante una actividad reiterada: la función.

La función administrativa es una de las vías de actuación jurídico-formal junto con la gubernativa, la legislativa y la judicial, para el ejercicio del poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines.

Concretamente, es la actividad que en forma directiva y directa tiene por objeto la gestión y servicio en función del interés público, para la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales, mediante la realización de "actos de administración".

Esta función ha sido confiada primordialmente por la Constitución al Poder Ejecutivo, con un desdoblamiento entre gobierno y administración a partir del reparto de atribuciones con sus colaboradores. Corresponde al presidente el ejercicio de funciones políticas, con responsabilidad ante la Nación; es así el "responsable político de la administración general del país" (art. 99, inc. 1, CN).

En la distribución de competencias, el jefe de gabinete es quien ejerce predominantemente funciones administrativas, pues tiene a su cargo "la administración general del país", con responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, inc. 1, CN).

Pero en el orden constitucional también el Poder Legislativo (arts. 66,75, incs. 5, 8, 10 y 15, CN) y el Poder Judicial (arts. 113 y 114, CN) tienen funciones administrativas.

La función administrativa constituye el campo de aplicación de un régimen jurídico concreto y específico, que confiere objeto propio a esta parcela publicística de la ciencia del derecho. Es en el campo del derecho administrativo donde principalmente se ha realizado la categorización jurídica de lo político, siguiendo los parámetros del ordenamiento constitucional.

El derecho administrativo versa, pues, sobre el régimen jurídico de la función administrativa. El régimen jurídico administrativo comprende las formas jurídicas y las relaciones jurídicas del obrar administrativo estatal.

FUENTES

OBJETO

El objeto cierto e indubitable del derecho administrativo es la función administrativa y lo que le da especificidad al objeto de esta rama del derecho es aquello que entendemos incluido dentro de la actividad administrativa, tanto lo sustantivo, como lo adjetivo.

El objeto del derecho administrativo, la función administrativa, es siempre la misma, es una, al igual que la función gubernativa, la función legislativa y la función jurisdiccional; todas ellas son los modos por los que se canaliza la actividad estatal que se exterioriza por actos del poder.

Para una mejor comprensión clasificaremos al objeto del derecho administrativo en razón de la materia, los sujetos, la organización, los efectos jurídicos.

1. POR LA MATERIA.  En razón de la materia o naturaleza de la actividad, la función

administrativa puede ser: activa, consultiva o de control.

1.1. Activa. Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la Administración, también llamada función administrativa propiamente dicha. El dictado de un reglamento, el nombramiento de un agente público, la disolución de una reunión pública, el barrido y limpieza de una calle, etc., son actos de la denominada Administración activa. Esta actividad se caracteriza por ser permanente, es decir, se ejerce en todo momento sin solución de continuidad.

1.2. Consultiva. Es la actividad administrativa desplegada por órganos competentes que, por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa. El obrar estatal es tan amplio, que para poder decidir con acierto en las distintas y complejas materias, es necesaria la colaboración de órganos de consulta técnicos y profesionales que asesoren a los órganos activos sobre los actos o resoluciones que deben adoptar en el cumplimiento de sus funciones.

1.3. De control. La actividad administrativa es siempre actividad jurídica, por lo cual tiene que realizarse según el orden normativo y respetar en todos sus actos los principios de justicia, equidad y moralidad. Para evitar que se los transgredan existe la actividad de control, realizada por diversas clases de órganos de la Administración que ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia. Función administrativa de control es, pues, aquella que tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad administrativa.

Pero debemos aclarar que no existen criterios definitivos de separación real entre la actividad administrativa activa, consultiva y de control. En su caso, los órganos de la Administración, en razón de su competencia específica, pueden ser activos (presidente, ministros, etc.); consultivos (asesorías, etc.); de control (Sindicatura General de la Nación, Contaduría General de la Nación, etcétera). Lo antedicho no quiere significar que función administrativa activa sea la que ejercen los órganos activos y función administrativa consultiva la que ejercen los órganos consultivos. Afirmar tal cosa sería falso a la luz de la observación más simple, pues los órganos activos no sólo deciden, sino que también controlan; los órganos de control no sólo controlan, sino que también deciden; y los órganos de consulta no sólo dictaminan, sino que también deciden.

2. POR LOS SUJETOS.

Desde el punto de vista subjetivo la función administrativa comprende la de todos los órganos o entes facultados por el ordenamiento jurídico para ejercer actividad administrativa.

2.1. Del órgano ejecutivo. Equivale a la actividad directiva (de orientación) y directa (de ejecución), de gestión y servicio, en función del interés público, que se traduce en la ejecución concreta y práctica de cometidos estatales, desplegada por el presidente, el jefe de gabinete de ministros y el aparato administrativo o Administración estatal en su conjunto.

2.2. Del órgano legislativo. Es la actividad de gestión y servicio orientada hacia el bien común, llevada a cabo por el órgano legislativo y que abarca el control interorgánico, el juicio político, los actos de organización y el dictado de leyes de naturaleza administrativa.

2.3. Del órgano judicial. Es el accionar de servicio cumplido por el órgano jurisdiccional, que no tiene carácter judicial. Puede tratarse, por ejemplo, de actos de organización o de actos derivados de la jurisdicción voluntaria no contenciosa.

2.4. De entes públicos no estatales. Cuando tales organizaciones de carácter privado cumplen una gestión autónoma o de autoadministración, mediante el ejercicio de potestades públicas que reciben mediante delegación o autorización del Estado.

2.5. De organizaciones supranacionales. Cuando la competencia administrativa es delegada por el Estado nacional a organizaciones supraestatales a través de un tratado de integración, en condiciones de reciprocidad e igualdad.

2.6. De organizaciones multilaterales. Es el caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC) creada en Marrakesh el 15 de abril de 1994 al firmarse el Acta Final de las Negociaciones Comerciales Multilaterales. Esta Organización internacional, con competencia en todos los acuerdos suscriptos, se constituye en el marco para la aplicación y funcionamiento de los acuerdos comerciales plurilaterales.

3. POR LA ORGANIZACIÓN.

En razón de la organización, la función administrativa puede ser centralizada, desconcentrada o descentralizada.

3.1. Centralizada. Las facultades de decisión están reunidas en los órganos superiores de la Administración. En este sentido, el jefe de gabinete de ministros ejerce la administración general del país, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación (art. 100, inc. 1, CN), pero la responsabilidad política de dicha tarea es del presidente. El jefe de gabinete junto con los demás ministros secretarios tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nación. Los órganos que integran la Administración centralizada tienen una relación piramidal.

3.2. Desconcentrada. Tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano de la Administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores, dentro de su misma organización. El órgano así desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. Es el caso de la Policía de las provincias, la Policía Federal, el Ejército Argentino, etcétera.

3.3. Descentralizada. Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder

Ejecutivo. Por ejemplo, las Universidades Nacionales.

4. POR LOS EFECTOS.

En razón de los efectos jurídicos, la función administrativa puede ser interna o externa.

4.1. Interna. Tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente de que se trata. Tienen relevancia en ella las instrucciones y circulares, pues constituyen verdaderos reglamentos de su estructura y su incumplimiento puede producir responsabilidad disciplinaria e inclusive civil. Se caracteriza porque no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados.

4.2. Externa. Produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados, como titulares de derechos y de deberes jurídicos.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Para tratar el tema de las relaciones del derecho administrativo con las otras disciplinas jurídicas, hay que partir de la premisa de que el derecho es uno y por ello sus partes (las disciplinas jurídicas) están íntimamente entrelazadas. Y esto es así porque existe unidad en el ordenamiento jurídico. La unidad del derecho es intangible y sólo es admisible su división en ramas para facilitar una mayor y mejor adecuación de sus normas a determinadas formas de conducta, en función de fines concretos. Las normas, por tanto, son fruto de relaciones de fundamentación o derivación, lo cual exige la compatibilidad entre ellas. Ahora bien, esta compatibilidad entre normas puede ser vertical (entre una norma superior y otra inferior) u horizontal (normas de igual jerarquía).

Con el derecho constitucional. El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público, el tronco del cual derivan las distintas ramas. Comprende las normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones y definen sus atribuciones y límites, constituyendo la base de todo el sistema de derecho público nacional. El derecho administrativo tiene con el derecho constitucional mayor vinculación que con cualquiera otra rama del derecho, porque sus normas son corolario de los principios fundamentales establecidos por la Constitución.

Hay una solución de continuidad entre el derecho administrativo y la Constitución.

Se puede decir que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus capítulos en el derecho constitucional; éste es la espina dorsal del derecho administrativo, ya que la actividad jurídica de la Administración encuentra sus limitaciones en la Constitución. Por ello, entendemos que derecho administrativo es derecho constitucional concretizado.

La norma del derecho administrativo tiene vigencia dentro de los límites de la norma constitucional y principalmente se verifica:

1.1. En la organización del poder. La Constitución estructura un presidencialismo atenuado con un gobierno fuerte, bien entendido que gobierno son los tres poderes (arts. 75, inc. 31, 76, 99, incs. 3, 4 y 20, 100, 101, 114 y 129). Instituye un equilibrio vertical del poder, con distribución de competencias entre Nación y provincias, consolidando el régimen federal (arts. 1º, 5º, 121 a 126), con coparticipación (art. 75, inc. 2), reconocimiento del poder de policía local (arts. 41, 42 y 75, inc. 30) y de la entidad municipio con autonomía (arts. 5º y 123), creación de regiones y reconocimiento a las provincias de sus gestiones internacionales (art. 124). Dispone la integración a nivel interno (arts. 25, 44, 45, 75, incs. 17, 18, 19 y 23, 124 y 125) y a nivel internacional (art. 75, inc. 24).

1.2. En el ejercicio de las funciones. La Constitución organiza al Poder Ejecutivo con un desdoblamiento de las funciones de gobierno y de administración, a través del reparto de atribuciones con sus colaboradores. Otorga al presidente como jefe de gobierno el ejercicio de las funciones políticas, con responsabilidad ante la Nación (art. 99, CN), y adjudica al jefe de gabinete la administración general del país, con responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, inc. 1, CN). Ello obedece a que la función gubernativa corresponde tanto al órgano ejecutivo como al legislativo (por ejemplo, arts. 75, incs. 25, 29 y 31, 99, incs. 15, 16 y 20).

Por su parte, faculta al Poder Legislativo para ejercer la función legislativa (art. 75, inc. 32, CN), pero le atribuye asimismo función administrativa (arts. 53 y 66, CN).

El Poder Judicial, en tanto, es el órgano que por disposición constitucional tiene a su cargo la función jurisdiccional (art. 116, CN), también tiene funciones de índole administrativa (arts. 113 y 114, CN).

1.3. En el ejercicio de los derechos. También la Constitución Nacional ordena la protección de los derechos subjetivos de los individuos y de las instituciones. En tal sentido establece los siguientes derechos: a la vida y sus circunstancias (arts. 14, 41, 42 y 75, incs. 2, 18, 19, 22 y 23, 125); a la educación y a sus circunstancias (arts. 14, 75, incs. 18 y 19, 125); sociales (art. 14 bis); de igualdad para eliminar las discriminaciones (arts. 16, 37, 38, 41 a 43, 54, 75, incs. 17, 19, 22 y 23, 89 y 90); de propiedad (art. 17); de debido proceso (art. 18); de libertad de expresión (art. 32); de resistencia, de defensa del patrimonio público y de la ética en la función pública (art. 36); políticos (arts. 37 y 38); a la iniciativa popular (art. 39); a la consulta popular (art. 40); al medio ambiente (art. 41); de consumidores y usuarios (art. 42); al secreto periodístico (art. 43 in fine). Para asegurar el ejercicio de tales derechos la Constitución determina garantías procesales (art. 43).