CONCESIÓN DE
OBRA PÚBLICA
La concesión de obra pública es un
sistema de contratación particularizado por la modalidad del pago del precio.
Implica una intervención directa del concesionario en la explotación de la obra
pública.
1. Concepto. Es un modo de ejecución de la obra pública por el que
la Administración contrata a una empresa para la realización del trabajo, y no
paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación
de la nueva obra construida, durante el plazo determinado.
2.-Clases de concesión de obra pública:
-
Según el carácter de la obra se otorgará:
1) para la construcción, conservación o
explotación de obras públicas nuevas; 2) para la explotación, administración,
reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes.
-
Según haya o no contribución del contratista o subsidio del Estado resulta: 1)
a título oneroso, cuando se impone al concesionario una contribución en dinero
o una participación en sus ganancias a favor del Estado; 2) gratuita; 3)
subvencionada por el Estado, en un pago único o con entregas distribuidas a lo
largo de la explotación.
-
Según la forma en que se otorgue, la concesión puede ser: 1) a iniciativa de la
Administración, y se seguirá el procedimiento de licitación pública o la
contratación directa si se trata de entes públicos o sociedades de capital
estatal; 2) a iniciativa privada, en cuyo caso se puede optar por la licitación
pública o el concurso de proyectos integrales.
3. Caracteres.
El contrato de concesión de obra pública participa de los
mismos caracteres que el contrato de obra pública, pero es aleatorio para el
concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos
durante el plazo de la concesión.
Dos fases diferentes integran el contrato: 1) la
construcción de la obra pública, o la necesidad de realizar inversiones previas
por parte del concesionario, para las ya existentes, y 2) la concesión para
su explotación por plazo determinado, al
contratista o a quienes hayan financiado la obra.
Se distingue el contrato de concesión de obra pública del
de obra pública por cuanto en éste se pacta con un particular la construcción
de la obra, y terminada se le abona el valor en la forma convenida, concluyendo
las relaciones contractuales. En el contrato de concesión de obra pública una
vez finalizada la obra el constructor queda como concesionario del servicio a
que estaba destinada, hasta cobrarse su costo más una ganancia razonable (cfr.
en tal sentido los principios jurídicos que rigen la relación jurídica en la
concesión de servicios públicos).
4. Explotación de
la concesión.
Después que la Administración ha recibido definitivamente
la obra, o que ha resultado adjudicada por el sistema de concesión de obra pública
una obra ya ejecutada, se hace la entrega formal al concesionario para su explotación
por un plazo determinado y con la "facultad administrativa" de
recibir de los usuarios un pago por su uso, que fija la Administración en forma
de tasa, tarifa o peaje, y que puede ser corregido por un sistema de
actualización.
El texto legal establece que las concesiones deberán
asegurar una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas
por el concesionario y la utilidad neta de la concesión.
5. Rescate o
revocación de la concesión.
La Administración, por razones de interés público, puede
poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de extinción
del contrato de concesión de obra pública se llama rescate. Se diferencia de la
revocación por razones de oportunidad en que si la actividad ha de cesar, el
medio extintivo es la revocación por razones de oportunidad, en cambio si la
actividad ha de continuar a cargo del Estado, el medio es el rescate. El
rescate es una forma de reorganización del servicio público, por el que el
Estado asume la ejecución o prestación directa de él. La revocación por razones
de oportunidad extingue el derecho que la concesión atribuía al cocontratante.
El rescate puede exigir la incautación de bienes
particulares del concesionario utilizados en la prestación del servicio
público. Al concesionario hay que indemnizarlo por el lucro cesante, porque el derecho
concedido se ha incorporado a su patrimonio y no puede ser privado de él,
cuando no existe incumplimiento de obligaciones, sino con la justa
indemnización (art. 17, CN).
1. CONCESIÓN SERVICIO PÚBLICO
Concepto. La
concesión de servicio público es un contrato por el que el Estado encomienda a
una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y la
prestación de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona,
"concesionario", actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se
retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y
garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.
La concesión implica en favor del concesionario una
delegación de las respectivas facultades por parte de la Administracion
Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. La
delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de
las mismas.
LA TARIFA
1.- CONCEPTO: Se ha dicho que “la tarifa” como tal no es otra cosa
que el precio del costo de la prestación de los servicios públicos que paga el
usuario y es la retribución del concesionario por el servicio prestado.
Bianchi[1]
ha señalado que “la tarifa representa el precio que el usuario debe abonar por
el servicio prestado”. Pero como no todos los usuarios son iguales, es usual
que dicho precio no sea igual para todos, sino que se discrimine en categorías,
estableciéndose una lista o cuadro tarifario.
El Estado determina que cierta actividad comercial o
industrial es servicio público nace en ese sistema exorbitante, de forma
inmediata e inescindible – entre otras tantas prerrogativas – la de fijar y
variar la tarifa de la prestación del servicio, sea la misma monopólica o no,
sea prestada de forma directa o indirecta a través de la concesión
Entendemos por “poder tarifario” a
la potestad no tan solo de fijación y homologación, sino además la de variar y
de ejecutar las tarifas de los servicios públicos, Ese poder tarifario no puede
ser transferido a particulares, y es exclusivo y excluyente del poder público
por los fines que intenta tutelar y que animó a su vez la creación del servicio
como tal. pero en el caso de los servicios públicos concesionados, tanto el
usuario como el prestador del servicio pueden intervenir en el proceso de
formación de la voluntad estadual (etapa pre declarativa) a los fines de su determinación bajo pena de
nulidad.
No se trata de una simple fórmula matemática
ni depende su determinación de las reglas del mercado, sino que para su
determinación y homologación se basa en motivaciones políticas, sociales y
económicas y no solamente jurídicas, por aquello que la satisfacción del
interés público en este tema no sólo pasa por la eficiencia del servicio para
satisfacer el interés público de la comunidad).
Es variable: La tarifa, como todo precio que se paga por el costo
de la prestación de una actividad económica, tiende a fluctuar al compás de las
circunstancias económicas, sociales y políticas de un país. La Administración
la puede aumentar, congelar, disminuir o fraccionar en cuadros tarifarios según
la categoría de usuario.
Justa y Razonable. Que las tarifas deban ser justas y
razonables es una nota típica que juega como principio jurídico RECTOR del que
derivan una serie de otros principios (razonabilidad, igualdad,
proporcionalidad, certeza, irretroactividad, etc) que se alzan como un punto de
equilibrio y regulación entre los derechos de los usuarios y de los prestadores
de servicios públicos y un límite a la prerrogativa estadual.
Desde la óptica del “usuario”, el
quantum o precio de la tarifa que debe pagar éste o una categoría de usuario
por un el uso de un servicio público determinado, debe guardar una razonable
proporcionalidad entre dicho precio, la categoría del usuario, nivel de uso,
eficiencia del servicio y el costo que
ocasiona su prestación (No obstante, como bien lo ha señalado Spota[2], este es un
principio relativo, que no tiene carácter matemático).
CONTROL JUDICIAL: Esa subjetividad en la valoración de los
parámetros de lo justo y razonable, es lo que dificulta en gran medida el
control judicial (por parte del usuario o prestadores del servicio), ya que
generalmente la determinación del quantum de la tarifa tiene en mira
consideraciones económicas, políticas y sociales y no jurídicas precisamente ,
por aquello que la satisfacción del interés público en este tema, no sólo pasa
por la eficiencia del servicio (el servicio de ser prestado en condiciones
regulares), sino en la satisfacción de una ganancia razonable a favor de quien
la presta (el respeto a la ecuación económica financiera del contrato) y un
justo precio que pueda pagar el usuario según la categoría a la que pertenezca
como presupuesto de protección.
No pueden ser objeto de revisión
judicial la potestad tarifaria y los criterios de determinación de la tarifa,
en la medida que los mismos respeten las garantías constitucionales esbozadas
(tanto de usuarios como de prestadores) y exista un ejercicio regular de
competencias públicas por parte de la administración. Y ello es así ya que las
cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia escapan a la revisión de los
jueces, por aquello que en su caso, habría una clara invasión de un Poder a la
zona de reserva legal de otro Poder, con clara violación al principio de
división de poderes.
El Poder Judicial sólo puede, en
su caso, declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad de la tarifa en función
de su afectación, y en consecuencia disponer su nulidad. No puede en ningún
caso fijar una nueva tarifa o establecer criterios de determinación, por el
límite del principio constitucional de la división de poderes.
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