Carrera: Contador
Asignatura: Derecho
Constitucional y Administrativo
Profesor: Dr. Hernán
Federico Soto
Turno: Noche Fecha:
GUÍA DE ESTUDIOS
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1.- Concepto: El contrato de la
Administración, una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la
actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya
especificidad está dada por la singularidad de sus elementos, caracteres y
efectos; en suma, por su régimen jurídico. El contrato público
o el negocio jurídico de derecho público, es un acuerdo creador de relaciones
jurídicas. Sus particularidades revisten en:
a) del
objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización
y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración;
b) de la
participación, en principio, de un órgano estatal y
c) de las
prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación,
modificación y resolución. Conceptualmente entendemos que contrato
administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de
efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la
función administrativa.
Es una declaración de voluntad común. En el sentido de
que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un
órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por
una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por
otra.
Es un acto bilateral que emana de la manifestación
de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración
volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y
en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto
administrativo, que por esencia es unilateral.
Productora de efectos jurídicos. El contrato de
la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con
efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples
actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes
(por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de
la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo,
ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs.
4 y 5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes
pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados.
Y un particular u otro ente público. El contratista
puede ser un particular (persona física o jurídica) u otro ente público
(estatal o no estatal). En este segundo caso estaríamos ante un contrato
interadministrativo.
2.- Elementos. Son los siguientes:
1. Sujetos (competencia y capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma.
Estos son los elementos esenciales que atañen
a la existencia y validez del contrato.
2.1. Sujetos:
Las partes del contrato. Los sujetos de
los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de sus
grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o también la
Administración. En síntesis, pueden ser sujetos de la contratación
administrativa: las personas físicas o naturales, las personas jurídicas
privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.
a) La Administración. Pueden ser
sujetos de los contratos de la Administración todas las personas públicas, es
decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas
del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales
públicas, y también las personas privadas, que en el caso ejerzan función
administrativa por delegación estatal. En todos los casos los principios
aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un
órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.
b) Los contratistas. Pueden ser contratistas
de la Administración Pública, las personas privadas físicas o jurídicas,
nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la
República, las personas públicas estatales y las personas públicas no
estatales.
En el contrato de empleo público será siempre
una persona física; en el contrato de concesión de servicios públicos, obra
pública, suministro, etc., generalmente se tratará de una persona jurídica,
aunque nada obsta para que sea una persona física.
2.2 Voluntad. Consentimiento. Para que haya
contrato se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su
formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del
contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado,
la competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y por otro, la
capacidad del contratista. Competencia y capacidad atañen a los sujetos
contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como
expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del contrato; como
recaudo existencial del acto, importa la manifestación de voluntad coincidente
de las partes.
El
consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la
voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de
voluntad común o negocial. El contrato es negocio bilateral. Es la resultante
negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes.
Puede que el consentimiento o
lazo jurídico vinculativo resulte de la libre discusión entre la Administración
y el contratista, pero las modalidades propias del derecho administrativo y la
finalidad de la actividad de la Administración Pública, hacen que la conjunción
de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado contratista a
cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales
supuestos, la fusión de voluntades se opera sin discusión, por adhesión del
administrado (contratante adherente), quien se limita a "aceptar" las
cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente).
La falta de discusión de las cláusulas del contrato no impide que éste exista,
aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentarias (por ejemplo, pliego de
condiciones).
2.3 Objeto. El objeto del
contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por
contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El
objeto del contrato, en otros términos, es la consecuencia que se persigue al
celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (art. 1169,
CC).
Los
contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio
público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los
intereses y la satisfacción de las necesidades generales. Cláusula abierta
ésta, que convierte al objeto de la contratación administrativa en
prácticamente ilimitado.
La
causa, el motivo o la razón determinante de los contratos de la Administración,
es satisfacer un fin público, un servicio público, una necesidad colectiva. Es
independiente del móvil que induce a contratar al contratista y del móvil que
pueda determinar el contrato en la mente o en la intención del funcionario, que
expresa o ejecuta la voluntad de la Administración Pública. Mientras que estas
dos últimas son esencialmente subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno
de los sujetos físicos que participan en su formación, la causa del contrato
administrativo es siempre objetiva, está ontológicamente comprendida en el
objeto y en la voluntad.
La
causa o motivación y la finalidad son siempre la satisfacción de un fin
público, del interés público, cualquiera que sea la especificidad de éste. La
Administración debe cuidar de establecer expresamente los motivos determinantes
de su obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa motivación, su omisión
provoca la nulidad del acto o contrato que realice o ejecute.
2.4 Forma. Tenemos que distinguir entre
formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos
que han de observarse para la celebración del contrato. Pueden ser anteriores
(pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicación) o posteriores
(aprobación), al encuentro de ambas voluntades. La forma es
uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cómo se
materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.
En virtud del
principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se
exija una forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen más
conveniente. Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro
derecho no existe reglamentación sobre el particular. Tampoco hay formas
especiales genéricas para la contratación administrativa. La forma escrita
puede consistir en una escritura pública o en un instrumento público, por la
actuación del funcionario administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC). Si
la normativa establece que el contrato de la Administración conste por escrito,
la forma escrita debe reputarse indispensable y condiciona su validez.
La formalización escrita o la
instrumentación del acuerdo de voluntades suscripto por las partes es
requerida, por ejemplo, para el contrato de obra pública. Las reglas sobre
instrumentación del contrato configuran un régimen específico de contenido
administrativo. El Código Civil, se aplica supletoriamente. La no observancia
respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para
instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a éstos.
La
verificación o demostración de la relación jurídica depende de que los
contratos tengan o no una forma determinada. En ese caso, no se juzgarán
probados si no estuvieren formalizados en la forma prescripta .
3. Caracteres y régimen jurídicos
3.1. Formalismo En los contratos
administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las
formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través de una
serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha
señalado que: "en materia de contratos públicos la administración y las
entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, dado
que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para
cada caso" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles
Argentinos", JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
3.2 Desigualdad jurídica.
Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos
administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es
uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración
aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. Esta
desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración
para:
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas,
variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista
(modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato
administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque
cede ante el interés público.
- Dejar unilateralmente el contrato sin
efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan
(rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica del
contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un
contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las
partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin
público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.
3. 3. Formación El contrato
se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la
Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La
formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de
etapas, cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista de la
Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos
especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una
excepción.
El contrato es una de las formas jurídicas de
la función administrativa. En su consecuencia, por una relación de especie a
género, en la preparación y ejecución de los contratos de la Administración se
aplica el régimen jurídico de la función administrativa. Ahora bien, en el
régimen jurídico de tal función, como principio de ella, encontramos el
procedimiento administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervención de
los administrados interesados en la preparación e impugnación de la voluntad
administrativa.
Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento
precontractual, previo al contrato, de formación o preparación del contrato, y
un procedimiento contractual o de ejecución.
4. Selección de co/contratantes. Diferentes
procedimientos:
Concurso: Es un procedimiento de
selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica,
económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o
intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o
por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la
licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia
tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero, y
de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta
económica, o por el precio.
Licitación privada: Es un
procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes solo las
personas o entidades expresamente invitadas por el estado.
Contratación directa: Es el
procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin
concurrencia, puja u oposición de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado está
obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida contratar. Posee
competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio
inconveniente.
Remate público: Consiste en la
compra y venta de bienes en público, sin limitaciones de concurrencia y al
mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa
publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada
o sin ella a favor del precio mas elevado que se ofrezca.
5. Licitación pública.
Concepto. Fases del procedimiento. Fases separables. Principios jurídicos.
Etapas.
5.1
Concepto
Licitación pública: es el
procedimiento administrativo por el cual la administración, invita a los
interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones,
formulen propuestas de las cuales se seleccionara y aceptara (adjudicación) la
más ventajosa, o conveniente.
5.2 Fases del procedimiento
Las fases del procedimiento de la licitación
pública son:
a) preparatoria
b) esencial
c) integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se
cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de
voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración,
sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros
interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica,
contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la
futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito
presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. Una vez que se
adopta la decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en
cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realización del objeto del
contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de
créditos y su asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la
licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la
manifestación de voluntad común del ente público licitante y de un tercero
contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan
son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través
del llamado a licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las
ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las propuestas, la
preadjudicación y la adjudicación.
c) Fase integrativa. Por último, la
fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un
contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea:
notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación
escrita, etcétera.
5.4. Forma en que se realiza la licitación publica
Cuando
la administración resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de
condiciones, en él se especifica el objeta de la contratación y se prescriben
los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego los
estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.
Una
vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a
los interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicionalmente se
denomina “llamado a licitación”. Las personas interesadas que estén en
condiciones de efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas
ante la autoridad administrativa correspondiente.
Las
propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el día, hora y lugar
indicados, en presencia de los intervinientes y de los órganos competentes, se
procede a la apertura de los sobres a través de un procedimiento formal y
actuado. Después la actividad licitatoria pertenece casi exclusivamente al
dominio de los órganos administrativos.
Una
vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organismos técnicos
encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la licitación. El
procedimiento no es siempre exactamente igual ya que a veces la
adjudicación tiene lugar de inmediato, al terminar la apertura de las
propuestas, declarándose adjudicatario a quien cotizo el precio más bajo o
menor.
Puede
procederse de ese modo en las licitaciones en las que están predeterminadas de
manera absoluta todas las condiciones del suministro, obra o servicio
requerido, limitándose los proponentes a fijar el precio. Pero cuando, como es
frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en las propuestas algunas
condiciones del negocio, como ser: características técnicas del producto a
suministrar, plazas de entrega, forma de pago, etc., la adjudicación no puede
hacerse de inmediato por cuento se requiere un minucioso estudio de todas las
ofertas, lo que se traduce en una etapa preliminar de “preadjudicación”.
Del
estudio que hacen los organismos técnicos, se llega a la conclusión que tal o
cual propuesta es la más ventajosa. Si esta no merece observaciones y se halla
en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones es
“aceptada” a través de la adjudicación.
Posteriormente
se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mismo con la notificación
de la adjudicación, aprobación, homologación, formalización escrita, etc. de
acuerdo con las particularidades de cada ordenamiento jurídico.
5.5
Excepciones
a la licitación pública. Las excepciones al procedimiento licitatorio
deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al
fundamento con que se las ha acordado.
Cuando la norma jurídica obliga a la licitación
pública para las contrataciones administrativas, el cumplimiento de esa
formalidad asume carácter ineludible. Sólo puede prescindirse de dicha forma
procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley.
Las excepciones al procedimiento de la licitación
pública se fundan en razones de imposibilidad legal, de naturaleza, de hecho,
por razones de conveniencia administrativa, por atendible "razón de
Estado" y por "seguridad pública".
De conformidad con el derecho positivo vigente, las
excepciones a la licitación pública están taxativamente señaladas. Se indican como
causas que las justifican, al monto menor, la urgencia, los trabajos
adicionales, la reserva o secreto de Estado, etcétera.
Carrera: Contador
Asignatura: Derecho
Constitucional y Administrativo
Profesor: Dr. Hernán
Federico Soto
Turno: Noche Fecha:
GUÍA DE ESTUDIOS
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
(Agustín Gordillo y Roberto
Dromi)
Se tomará especial consideración a la utilización de
lenguaje técnico, coherencia gramatical, estilo de redacción y la
fundamentación en las respuestas.
Lea el texto y responda de acuerdo a lo comprendido:
Situación: Ud. es un joven
contador que se entera de la realización de un concurso de antecedentes y
prueba de oposición para cubrir el cargo de Tesorero en el Ministerio Público
de la Acusación de Santa Fe. La organización del concurso es delegada al
Ministerio de Justicia de Santa Fe.
A través de internet se impone de
la normativa que rige la contratación, y viendo que ud. puede cubrir los
requisitos, decide presentarse. Entrega sus antecedentes, concurre a la prueba
de oposición, a una posterior entrevista. Finalmente, ud. es designado ganador
de tal concurso, por lo cual en fecha 1.11.13 jura su cargo y empieza a
trabajar
Responda y justifique:
1.- La relación jurídica entre
ud. y la Administración se trata de contrato administrativo o es contrato
laboral?
2.- Identifique a las partes
contratantes
3.- Cuando cree ud. que se
perfecciona el contrato, es decir, cuál es el instante en que nace
definitivamente ese contrato?
4.- En este caso ud. puede
discutir los términos del contrato con la Administración, por ejemplo su
sueldo?
5.- Identifique la necesidad de
la Administración en celebrar este contrato, e indique donde debe encontrarse
especificada esa necesidad.
6.- Que procedimiento se utilizó
para la selección del co/contratante?
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