FACULTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

I. CONCEPTO

El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo.

Existe una íntima vinculación entre las funciones del poder (funciones formales-medios) con las funciones del Estado (funciones materiales fines), pues la nota finalista es informante de la realidad política en todos sus niveles, ya que no se concibe "función sin actividad, ni actividad sin fin". La organización persigue, como hemos visto, un fin y éste se logra mediante una actividad reiterada: la función.

La función administrativa es una de las vías de actuación jurídico-formal junto con la gubernativa, la legislativa y la judicial, para el ejercicio del poder como medio de la comunidad para alcanzar sus fines.

Concretamente, es la actividad que en forma directiva y directa tiene por objeto la gestión y servicio en función del interés público, para la ejecución concreta y práctica de los cometidos estatales, mediante la realización de "actos de administración".

Esta función ha sido confiada primordialmente por la Constitución al Poder Ejecutivo, con un desdoblamiento entre gobierno y administración a partir del reparto de atribuciones con sus colaboradores. Corresponde al presidente el ejercicio de funciones políticas, con responsabilidad ante la Nación; es así el "responsable político de la administración general del país" (art. 99, inc. 1, CN).

En la distribución de competencias, el jefe de gabinete es quien ejerce predominantemente funciones administrativas, pues tiene a su cargo "la administración general del país", con responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, inc. 1, CN).

Pero en el orden constitucional también el Poder Legislativo (arts. 66,75, incs. 5, 8, 10 y 15, CN) y el Poder Judicial (arts. 113 y 114, CN) tienen funciones administrativas.

La función administrativa constituye el campo de aplicación de un régimen jurídico concreto y específico, que confiere objeto propio a esta parcela publicística de la ciencia del derecho. Es en el campo del derecho administrativo donde principalmente se ha realizado la categorización jurídica de lo político, siguiendo los parámetros del ordenamiento constitucional.

El derecho administrativo versa, pues, sobre el régimen jurídico de la función administrativa. El régimen jurídico administrativo comprende las formas jurídicas y las relaciones jurídicas del obrar administrativo estatal.

FUENTES

OBJETO

El objeto cierto e indubitable del derecho administrativo es la función administrativa y lo que le da especificidad al objeto de esta rama del derecho es aquello que entendemos incluido dentro de la actividad administrativa, tanto lo sustantivo, como lo adjetivo.

El objeto del derecho administrativo, la función administrativa, es siempre la misma, es una, al igual que la función gubernativa, la función legislativa y la función jurisdiccional; todas ellas son los modos por los que se canaliza la actividad estatal que se exterioriza por actos del poder.

Para una mejor comprensión clasificaremos al objeto del derecho administrativo en razón de la materia, los sujetos, la organización, los efectos jurídicos.

1. POR LA MATERIA.  En razón de la materia o naturaleza de la actividad, la función

administrativa puede ser: activa, consultiva o de control.

1.1. Activa. Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la Administración, también llamada función administrativa propiamente dicha. El dictado de un reglamento, el nombramiento de un agente público, la disolución de una reunión pública, el barrido y limpieza de una calle, etc., son actos de la denominada Administración activa. Esta actividad se caracteriza por ser permanente, es decir, se ejerce en todo momento sin solución de continuidad.

1.2. Consultiva. Es la actividad administrativa desplegada por órganos competentes que, por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa. El obrar estatal es tan amplio, que para poder decidir con acierto en las distintas y complejas materias, es necesaria la colaboración de órganos de consulta técnicos y profesionales que asesoren a los órganos activos sobre los actos o resoluciones que deben adoptar en el cumplimiento de sus funciones.

1.3. De control. La actividad administrativa es siempre actividad jurídica, por lo cual tiene que realizarse según el orden normativo y respetar en todos sus actos los principios de justicia, equidad y moralidad. Para evitar que se los transgredan existe la actividad de control, realizada por diversas clases de órganos de la Administración que ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia. Función administrativa de control es, pues, aquella que tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad administrativa.

Pero debemos aclarar que no existen criterios definitivos de separación real entre la actividad administrativa activa, consultiva y de control. En su caso, los órganos de la Administración, en razón de su competencia específica, pueden ser activos (presidente, ministros, etc.); consultivos (asesorías, etc.); de control (Sindicatura General de la Nación, Contaduría General de la Nación, etcétera). Lo antedicho no quiere significar que función administrativa activa sea la que ejercen los órganos activos y función administrativa consultiva la que ejercen los órganos consultivos. Afirmar tal cosa sería falso a la luz de la observación más simple, pues los órganos activos no sólo deciden, sino que también controlan; los órganos de control no sólo controlan, sino que también deciden; y los órganos de consulta no sólo dictaminan, sino que también deciden.

2. POR LOS SUJETOS.

Desde el punto de vista subjetivo la función administrativa comprende la de todos los órganos o entes facultados por el ordenamiento jurídico para ejercer actividad administrativa.

2.1. Del órgano ejecutivo. Equivale a la actividad directiva (de orientación) y directa (de ejecución), de gestión y servicio, en función del interés público, que se traduce en la ejecución concreta y práctica de cometidos estatales, desplegada por el presidente, el jefe de gabinete de ministros y el aparato administrativo o Administración estatal en su conjunto.

2.2. Del órgano legislativo. Es la actividad de gestión y servicio orientada hacia el bien común, llevada a cabo por el órgano legislativo y que abarca el control interorgánico, el juicio político, los actos de organización y el dictado de leyes de naturaleza administrativa.

2.3. Del órgano judicial. Es el accionar de servicio cumplido por el órgano jurisdiccional, que no tiene carácter judicial. Puede tratarse, por ejemplo, de actos de organización o de actos derivados de la jurisdicción voluntaria no contenciosa.

2.4. De entes públicos no estatales. Cuando tales organizaciones de carácter privado cumplen una gestión autónoma o de autoadministración, mediante el ejercicio de potestades públicas que reciben mediante delegación o autorización del Estado.

2.5. De organizaciones supranacionales. Cuando la competencia administrativa es delegada por el Estado nacional a organizaciones supraestatales a través de un tratado de integración, en condiciones de reciprocidad e igualdad.

2.6. De organizaciones multilaterales. Es el caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC) creada en Marrakesh el 15 de abril de 1994 al firmarse el Acta Final de las Negociaciones Comerciales Multilaterales. Esta Organización internacional, con competencia en todos los acuerdos suscriptos, se constituye en el marco para la aplicación y funcionamiento de los acuerdos comerciales plurilaterales.

3. POR LA ORGANIZACIÓN.

En razón de la organización, la función administrativa puede ser centralizada, desconcentrada o descentralizada.

3.1. Centralizada. Las facultades de decisión están reunidas en los órganos superiores de la Administración. En este sentido, el jefe de gabinete de ministros ejerce la administración general del país, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación (art. 100, inc. 1, CN), pero la responsabilidad política de dicha tarea es del presidente. El jefe de gabinete junto con los demás ministros secretarios tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nación. Los órganos que integran la Administración centralizada tienen una relación piramidal.

3.2. Desconcentrada. Tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano de la Administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores, dentro de su misma organización. El órgano así desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. Es el caso de la Policía de las provincias, la Policía Federal, el Ejército Argentino, etcétera.

3.3. Descentralizada. Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder

Ejecutivo. Por ejemplo, las Universidades Nacionales.

4. POR LOS EFECTOS.

En razón de los efectos jurídicos, la función administrativa puede ser interna o externa.

4.1. Interna. Tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente de que se trata. Tienen relevancia en ella las instrucciones y circulares, pues constituyen verdaderos reglamentos de su estructura y su incumplimiento puede producir responsabilidad disciplinaria e inclusive civil. Se caracteriza porque no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados.

4.2. Externa. Produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados, como titulares de derechos y de deberes jurídicos.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Para tratar el tema de las relaciones del derecho administrativo con las otras disciplinas jurídicas, hay que partir de la premisa de que el derecho es uno y por ello sus partes (las disciplinas jurídicas) están íntimamente entrelazadas. Y esto es así porque existe unidad en el ordenamiento jurídico. La unidad del derecho es intangible y sólo es admisible su división en ramas para facilitar una mayor y mejor adecuación de sus normas a determinadas formas de conducta, en función de fines concretos. Las normas, por tanto, son fruto de relaciones de fundamentación o derivación, lo cual exige la compatibilidad entre ellas. Ahora bien, esta compatibilidad entre normas puede ser vertical (entre una norma superior y otra inferior) u horizontal (normas de igual jerarquía).

Con el derecho constitucional. El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público, el tronco del cual derivan las distintas ramas. Comprende las normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones y definen sus atribuciones y límites, constituyendo la base de todo el sistema de derecho público nacional. El derecho administrativo tiene con el derecho constitucional mayor vinculación que con cualquiera otra rama del derecho, porque sus normas son corolario de los principios fundamentales establecidos por la Constitución.

Hay una solución de continuidad entre el derecho administrativo y la Constitución.

Se puede decir que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus capítulos en el derecho constitucional; éste es la espina dorsal del derecho administrativo, ya que la actividad jurídica de la Administración encuentra sus limitaciones en la Constitución. Por ello, entendemos que derecho administrativo es derecho constitucional concretizado.

La norma del derecho administrativo tiene vigencia dentro de los límites de la norma constitucional y principalmente se verifica:

1.1. En la organización del poder. La Constitución estructura un presidencialismo atenuado con un gobierno fuerte, bien entendido que gobierno son los tres poderes (arts. 75, inc. 31, 76, 99, incs. 3, 4 y 20, 100, 101, 114 y 129). Instituye un equilibrio vertical del poder, con distribución de competencias entre Nación y provincias, consolidando el régimen federal (arts. 1º, 5º, 121 a 126), con coparticipación (art. 75, inc. 2), reconocimiento del poder de policía local (arts. 41, 42 y 75, inc. 30) y de la entidad municipio con autonomía (arts. 5º y 123), creación de regiones y reconocimiento a las provincias de sus gestiones internacionales (art. 124). Dispone la integración a nivel interno (arts. 25, 44, 45, 75, incs. 17, 18, 19 y 23, 124 y 125) y a nivel internacional (art. 75, inc. 24).

1.2. En el ejercicio de las funciones. La Constitución organiza al Poder Ejecutivo con un desdoblamiento de las funciones de gobierno y de administración, a través del reparto de atribuciones con sus colaboradores. Otorga al presidente como jefe de gobierno el ejercicio de las funciones políticas, con responsabilidad ante la Nación (art. 99, CN), y adjudica al jefe de gabinete la administración general del país, con responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, inc. 1, CN). Ello obedece a que la función gubernativa corresponde tanto al órgano ejecutivo como al legislativo (por ejemplo, arts. 75, incs. 25, 29 y 31, 99, incs. 15, 16 y 20).

Por su parte, faculta al Poder Legislativo para ejercer la función legislativa (art. 75, inc. 32, CN), pero le atribuye asimismo función administrativa (arts. 53 y 66, CN).

El Poder Judicial, en tanto, es el órgano que por disposición constitucional tiene a su cargo la función jurisdiccional (art. 116, CN), también tiene funciones de índole administrativa (arts. 113 y 114, CN).

1.3. En el ejercicio de los derechos. También la Constitución Nacional ordena la protección de los derechos subjetivos de los individuos y de las instituciones. En tal sentido establece los siguientes derechos: a la vida y sus circunstancias (arts. 14, 41, 42 y 75, incs. 2, 18, 19, 22 y 23, 125); a la educación y a sus circunstancias (arts. 14, 75, incs. 18 y 19, 125); sociales (art. 14 bis); de igualdad para eliminar las discriminaciones (arts. 16, 37, 38, 41 a 43, 54, 75, incs. 17, 19, 22 y 23, 89 y 90); de propiedad (art. 17); de debido proceso (art. 18); de libertad de expresión (art. 32); de resistencia, de defensa del patrimonio público y de la ética en la función pública (art. 36); políticos (arts. 37 y 38); a la iniciativa popular (art. 39); a la consulta popular (art. 40); al medio ambiente (art. 41); de consumidores y usuarios (art. 42); al secreto periodístico (art. 43 in fine). Para asegurar el ejercicio de tales derechos la Constitución determina garantías procesales (art. 43).